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意思表示

意思表示为法律行为的核心要素,而法律行为是司法自治的实践手段,因此意思表示意义重大。意思表示,指向外部表明意志发生一定司法上法律效果的意思的行为。意思表示由客观要件与主观要件构成。客观要件是指在客观上可认识其在表示某种法律效果意思。主观要件,是指内心的意思,更可分为行为意思、表示意思与效果意思。 [1] 意思存于内心,是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果,就必须将意思表现于外部,即将意思发表。发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意思表示所发表的意思,是体现为司法效果的意思,亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。

意思表示,指将企图发生一定的司法上效果的内心意思,表示于外部,内心的意思因外部表示而客观,合为一体。

其构成要件可分为客观要件与主观要件:

(1)客观要件:在客观上可认识其在表示某种法律效果意思。例如以传真订购书籍 ,停车于收费停车场,含羞点头答应男友之求婚等。

(2)主观要件:指内心的意思,更可分为a行为意思,即表意人自觉地从事某种行为的意思,例如签名。b表示意思,即行为人认识其行为具有某种法律行为上意义,例如以邮件订货,投向咖啡自动贩卖器。c效果,即行为人欲依其表示发生一定法律效果,如表示购买A书,兼具表示意思及效果意思。 [2]

民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定,如果虽有表示意思的行为,但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思,仍不能成立意思表示。如催告、拒绝要约等,虽然也是一定意思的表示,然而其效果却不取决于意思,而是取决于法律的规定,故民法上称之为意思通知,以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。

意思通知之类的行为,被称为“准法律行为”。准法律行为,指以表现一定的意思内容,并基于其表现而发生法律效果的行为。例如出租人对承租人支付租金的催告(意思通知),召集社团总会的通知(观念通知),妻对其夫通奸行为的宽宥(感情表示)。意思通知、观念通知、感情表示三者的效力虽由法律的规定当然发生,但均以表示一定心理状态于外部为特征,与法律行为或意思表示相类似,学说上称为准法律行为,民法关于意思表示及法律行为的规定在如何范围内,得为类推适用,应视 各种行为的性质而定,但就催告(意思通知)而言,应为肯定。 [3]

民事法律行为以意思表示为核心要素,所以民事法律行为形式,就是意思表示形式。《民法总则》第135条规定:民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。即民事法律行为以意思发表的载体,可分为明示和默示两种形式。区分明示与默示的法律意义,在于若非法律特别规定,以民事法律行为处分权利的,须经当事人明示始得成立。

明示形式

明示是使用直接语汇实施的表示行为,除常见的口头语言、文字、表情语汇外,还包括依习惯使用的特定形体语汇,如举手招呼出租汽车,即表示有租用该车之意。明示形式主要有以下两种:

(1)口头形式。即以对话的形式所进行的意思表示,如以口头语言洽谈并订立的合同,以口头语言委托代理人,以口头立遗嘱。口头形式的优点是便捷,但也具有不易保留证据的缺点。

(2)书面形式。即以书面文字形式所进行的意思表示,主要指文字(文件、信函、电报)、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。我国《合同法》第11条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式的特点是烦难不便,但却有郑重庄严和“白纸黑字,铁案如山”的优点。

书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外,是否办理公证,应依当事人意思决定。登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查,予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为,依法必须登记。凡法定登记行为,只有依法完成登记才能发生效力。

默示形式

默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思,他人不能直接把握,而要通过推理手段才能理解。因此,默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。

默示,指由特定行为间接推定行为人的意思表示。推定,即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知,是从该行为中,一般人能够容易地推知其意思的内容。例如租赁合同届满,承租人继续交付租金并为出租人接受,便可推知其表示要延展租赁期间。例如甲在自助早餐店,自取三明治,置钱于柜台。

与默示意思表示不同,应予以区别的是沉默。沉默,是指单纯的不作为而言,即当事人既未明示其意思,也不能借他项事实,推知其意思。沉默原则上不具有意思表示的价值,其例外得作为意思表示的情形有二:

(1)当事人约定,以沉默作为意思表示的方法。

(2)法律于特定情形对于沉默,拟制其为意思表示,或为不同意,或为同意。 [4] 如下面的例子。

沉默,即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的,视为放弃受遗赠等,都属法定沉默形式。此外,当事人可以约定以沉默作为意思表示。

有相对人的、无相对人的意思表示

意思表示,依其是否以向相对人实施为要件,划分为有相对人的表示与无相对人的表示。

有相对人的意思表示是指表意人应向相对人为意思表示。意思表示通常有相对人,如订立合同中的要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等均为有相对人的意思表示。有相对人的意思表示又可分为对特定的人的意思表示和对不特定人的意思表示。对特定人的意思表示是指意思表示的对象是特定的,如要约和承诺。对不特定人的意思表示是指意思表示的对象是不特定的,如悬赏广告。

无相对人的意思表示是指无须向相对人的所为的意思表示,如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。构成双方行为的意思表示,必须有相对人,单方行为的意思表示不必皆无相对人,如承认、撤销、抵销、免除皆有相对人。

区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于:有相对人的意思表示必须遇到达相对人时才发生效力,无相对人的意思表示一般于意思表示完成时,立即发生效力,如抛弃动产所有权的行为,也有的在意思表示后遗嘱人死亡时发生法律效力,如遗嘱行为。 [5]

对话表示和非对话表示

在有相对人的双方意思表示中,相对人可同步受领意思表示的,为对话的意思表示,如口头(包括打电话)直接订立合同等;相对人不可同步受领意思表示的,为非对话的意思表示,如由信函交往而订立合同。

区分对话的意思表示与非对话的意思表示的意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力,通说认为,从意思表示到达对方,处于客观上可了解的状态时其发生效力。至于相对人是否了解,则应依一般的情形而定。若相对人故意掩耳不闻,亦不因此阻却其效力的发生。若因相对人是生理上有客观障碍的聋哑人或者对外语能力不足者以外语表示,则相对人是否已经了解,应斟酌相对人的反应动作和表示行为加以判断。

非对话的意思表示,由于其经过传达媒介,才能沟通意见,情况较为复杂。其意思表示应于何时发生效力,主要有四种立法例:

(1)表示主义,又称表白主义,于表意人完成其表示行为,即发生效力。

(2)发信主义,又称投邮主义,于意思表示离开表意人,如函件已付邮时发生效力。

(3)到达主义,于意思表示到达相对人的支配范围时发生效力。

(4)了解主义,于意思表示为相对人所了解时发生效力。我国现行民事法律采到达主义,如《合同法》第16条表示,要约到达受要约人时生效。 [5]

要式表示和非要式表示

要式的意思表示,是指法律上或当事人要求以特定方式为构成意思表示的必要。非要式的意思表示,是指法律上或当事人不要求以特定方式为构成意思表示的必要。区分要式与否的意义在于:有些意思表示的成立要求特别方式,此即为要式的意思表示。

我国现行法,对法律行为未依法定方式进行的后果,未设统一规定。其一,原则上不成立。按照合同法的规定,未履行法定不甘落后 后果,原则上不成立,其例外,即在一方已经履行主要义务的情形,视为合同已经成立(第36、37条),及其在租赁合同未履行法定不甘落后 ,视为不定期租赁。其二,经补正有效。 [6]

健全的意思表示与不健全的意思表示

健全的意思表示是指行为人出于真心及自由的意思表示所为的行为。一般的意思表示,如非行为人有其他特别因素或者受其他不正当影响,其意思表示均为健全的意思表示。不健全的意思表示是指行为人并非出于行为人真意的或者不自由的意思表示。如被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示,均为不健全的意思表示。不健全的意思表示具备一定条件时,表意人可以撤销。

区分健全的意思表示和不健全的意思表示的意义在于:两种意思表示的效力不同,健全的意思表示为有效的意思表示,不健全的意思表示影响民事行为的效力。 [7]

拘束力

意思表示的拘束力,亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立,表意人须受其约束,非依法律,不得擅自撤回或者变更的法律效力。意思表示作成后,将要影响表意人、相对人或第三人的利益。如表意人作成订立合同的要约,相对人即产生承诺权,表意人抛弃某物的所有权,他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。再则,对于已作成的意思表示,表意人可否撤回或者撤销,也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。

拘束力的发生

意思表示拘束力自何时发生,事关表意人对于撤销权的行使期间(即该期间始期与终期的确定),以及相对人的信赖利益,同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。民法通则第57条规定:民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。而合同法第16、23条等就合同意思表示成立的时间做了进一步规定。

意思表示何时生效,应视意思表示有无相对人;在有相对人的情形,尚应区分对话意思表示与非对话意思表示。分述如下:

无相对人之意思表示

无相对人的意思表示何时生效,民法未设明文规定,解释上应认与意思表示成立之时同时生效。例如所有权的抛弃,在其抛弃行为完成时,即发生效力。

有相对人之意思表示

有相对人的意思表示,通过经过四个阶段,A意思表示的作成,B意思表示的发出,C意思表示到达相对人,D意思表示的意思为相对人所了解。应采何者作为意思表示发生效力的时间点,涉及当事人的利益甚巨。为合理分配危险,民法就对话的意思表示采“了解主义”,就非对话的意思表示采“到达主义”。分述如下:

1、对话意思表示:了解原则

对话人为意思表示的,其意思表示,以相对人了解时,发生效力。

对话,指意思表示可直接沟通而言,例如对面相谈,打电话。虽近咫尺,但以纸条相传时,不能直接表达意思表示,因此不属于对话意思表示,仍应适用非对话意思表示的规定。所谓“了解”,指依通常的情形,客观上可能了解而言,故对不懂中文的外国人,以中文为解雇的意思表示,不生效力。

2、非对话的意思表示:到达原则

(1)到达及撤回。非对话而为意思表示的,其意思表示,以通知达到相对人时,发生效力。但撤回之通知,同时或先于到达者,不在此限。分二点言之:

A到达,指意思表示已进入相对人的支配范围,置于相对人可了解的状态而言。例如解除契约的信函已于通常时间到达相对人的信箱时,即为到达。即使相对人没有阅读,也应发生效力。

B意思表示的撤回性。例如甲某日致函于乙表示解除买卖合同,其后改变心意,即发另一一函表示不欲解约。若邮差将两函一同放入相对人的信箱,即使相对人先阅读第一封,第二封亦然生效,将第一封的解约意思撤回。

(2)意思表示发出通知后表意人死亡、丧失行为能力,或其行为能力受限制。此时,表意人的意思表示,不因之失其效力。所谓发出,拽表意人已作成使其内心意思表示于外部的行为。所谓通知,指使意思表示进入得预期其到达受领人的过程,如书信投稿邮筒,将电报交付于电信局。所谓丧失行为能力,指受禁治产宣告而言。 [8]

民事法律行为以意思表示为核心要素,若意思表示有瑕疵,将要影响到民事法律行为的效力,使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影响民事法律行为的效果,民法通则的规定与合同法的规定有不同。意思表示有瑕疵包括两种情形:

第一,意思与表示不一致,即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致;

第二:行为人意思表示不自由。将意思表示真实作为民事行为的有效要件,是为了贯彻私法自治原则,保证行为人事实上决定自由的实现。 [9]

意思表示不一致

一、单独虚伪表示

单独虚伪表示,又称真意保留、心意保留,是指行为人故意隐瞒其真意,而表示其他意思的意思表示。 [9] 但该单独虚伪表示,因相对人明知与否,效果不同。原则上,该意思表示有效,但例外的若相对方明知的则意思表示无效。例如甲开画展,乙再三赞赏,甲表示愿意赠A画,原本期待乙的拒绝,但不料乙竟为允诺接受。因在公开场合,甲于展览后不得不将A画赠于乙时,其意思表示有效,乙取得该画的的所有权。假设乙明知甲无欲为其意思表示所拘束,只是一种谦让,其债权及物权的意思表示均为无效,乙不能取得该画的所有权。

二、通谋虚伪表示

通谋虚伪表示,是指表意人与相对人通谋而虚假的意思表示,相对人不仅须知表意人非真实意思,并须表意人非真意这表示与而与其为非真意的合意。若仅一方无欲为其意思表示所拘束,而表示与真实符意思者,尚不能指为通谋虚伪表示。通谋虚伪意思表示无效,但不得以其无效对抗善意第三人。通谋虚伪表示包括合同,及有相对人的单独行为等,无论其财产上还是身份上行为,皆有适用余地。实务上最常见的是,为诈害债权人而通谋虚伪为不动产的买卖或设定抵押权。虚伪意思表示,隐藏他项法律行为的,应当适用该他项法律行为的法律规定。例如甲乙本欲为赠与合同,但是不想为他人所知,故作成买卖合同。赠与合同则是被隐藏的法律行为,因此买卖合同无效,但是赠与合同并不因此无效。 [10]
  

三、重大误解

重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解,最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。概括法律的规定,重大误解行为的要件可以分解为:

(1)须有错误认识。所谓错误认识,既包括表意人方面的错误,也包括受意人的误解。前者是发动型错误,后者则是受动型错误。错误的形态很多,有把想要设定的法律关系性质搞错,如把租赁当成借用;有把标的搞错的,如把18K金当成赤金;有把价格搞错的,如把100元1市斤当成100元1公斤;有把履行时间、地点或甚至把当事人搞错的,等等。

(2)须当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错,那就属于欺诈或虚伪行为,而不再是误解行为。

(3)须错误性质严重。判断错误是否严重,应从一般人处于表意人的地位,如果有此误解,会不会实施该行为的标准来把握,如果不会实施,则属性质严重。

意思表示不自由

一、欺诈

所谓欺诈,是故意欺骗他人,使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为,则是由于他人的欺诈行为陷于错误,进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是:

在欺诈人方面

(1)须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人,无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为,而消极行为,尤其是沉默,则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务,而未告知时才能构成欺诈。

(2)须有欺诈故意。欺诈故意,是指具有欺骗他人的故意,这种故意的含义包括两层:第一是使相对人陷于错误的故意,即行为人明知自己所表示的情事不真实,并且明知相对人有陷入错误的可能;第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。

在被欺诈人方面

(1)须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误,或者虽然陷于错误,但该错误不是受欺诈而产生,则欺诈行为不能成立。

(2)须被欺诈人因错误而作出意思表示,即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误,但是并没有因之而作出意思表示;或者虽有意思表示,却不是因错误所致,欺诈行为也不能成立。

二、胁迫

胁迫是因他人的威胁或者强迫,陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示,即是胁迫行为。胁迫的法律要件是:

在胁迫人方面

(1)须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害,以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院《民通意见》第69条规定:以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害,或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为。

(2)须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面:第一,须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意;第二,须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意,即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。

(3)须预告危害属于不正当。所谓不正当,即违背诚实信用原则和公认的道德准则。违法当然属于不正当,但不正当却不一定都违法。例如,某甲对某乙说:“如果不签订合同,则告发你私拿回扣的事”,是很难说这预告是违法的,却肯定属不正当,因为它干涉了相对人的意思自由。

在被胁迫人方面

(1)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫,但被胁迫人并不因此恐惧,或虽有恐惧,但恐惧并不是因胁迫而生,就不能构成受胁迫而实施的瑕疵意思表示或瑕疵法律行为

(2)须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且,其意思表示,又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在,如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧,就不能构成受胁迫而实施的行为。进一步看,即使被胁迫人产生恐惧,但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思,也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为,受胁迫而实施的行为,其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。

三、乘人之危

乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境,迫使其作出违背真意的意思表示。 [9] 在这种情况下,危难人的意思形成和表示,都受到了乘危人的不正当干涉,违背了意思自由原则,因而不能被认为是健全的意思表示。乘人之危的行为,须具备以下要件:

在乘危人方面

(1)须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫,以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。

(2)须有乘人之危的故意。即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。

在危难人方面

(1)须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。危难人进行意思表示是不得已而为之,是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不惧,不为利诱所动,当然谈不上危难为人所用而实施的行为。

(2)须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思,那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。

(3)须后果对危难人严重不利,违反了公平原则。

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