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国际股票融资

国际股票融资是指符合发行条件的公司组织依照规定的程序向境外投资者发行可流转股权证券的国际融资方式。国际股权融资在性质上不同于国际债权融资,它本质上是股票发行人将公司的资产权益和未来的资产权益以标准化交易方式售卖于国际投资人的行为;与此相对应,投资人认购股份的行为本质上是一种直接投资,依此交易,认股人将取得无期限的股东权利,其内容中不仅包括旨在实现资本利益的股东自益权,而且包括旨在控制、监督发行人公司的股东共益权。

这是由股票融资这一方式决定的,由于股票没有期限的限定,股东在任何情况下都不得要求退股,因此,引进的外资能够成为永久的生产性资金留在企业内,而不至象一般合资或合作企业一样,会因合同到期或意外变故,外方抽回资金而使企业陷入困境。特别是通过发行B股融资,筹资国吸引的外资只会增加而不会减少,B股只能在外国投资者之间进行交易而不能卖给国内投资者,因此筹资国所筹外资就较为稳定,该国吸引外资的数量也不会受到游资的冲击 。

通过股票吸引外资,筹资国可运用法律和政策性手段约束投资者的购买方式、购买种类、资金进出的方式、税率等,并做出相应的规定,筹资国还可以自主决定哪些行业、企业允许外商投资,哪些不行,从而正确引导投资方向。

国际股票融资有利于对外发行股票的企业在更高层次上走向世界。国外股票持有者从自身的利益出发,会十分关心企业的经营成果,有利于企业改善经营管理,提高盈利水平。而企业因股票向外发行,无行中提高了国际知名度和信誉,有利于企业开拓产品销售市场,开展国际化经营

(1)根据多数国家的公司法和证券法,国际股票发行人仅限于资本业已股份化的特定类型的公司组织,通常为股份有限公司或特定类型的有限责任公司;

(2)国际股票发行人与投资人分属于不同的国家或地区,其股票发行或上市交易行为受到不同国家法律的支配,由于其法律适用较为深入地涉及到不同国家的公司法、财产法和证券法规则,故其法律冲突问题的解决较为复杂;

(3)国际股票本质上是一可自由流转的股东权利凭证,它具有权利无期限性,采取记名证券形式,其权利内容又具有复合性与复杂性,故国际股票的发行,交易与权利争议解决均不同于国际债券

(4)国际股票融资通常不以单纯的一次性股票发行为内容,发行人往往追求国际股票发行与股票上市的双重后果,其目的在于提高国际股票发行的效率,建立某种长期稳定的国际融资渠道,由此又造成实践中对于股票发行与股票上市概念混用的情况;

(5)国际股票融资具有较强的技术性和复杂的程序性,多数国家的证券法或公司法对于股票发行与上市规定有条件规则、上市聆讯规则和程序规则,因而在现代社会中,凡提到股票发行与上市,通常意味着这一行为是在金融中介人和专业机构协助下进行的,是遵循公开和公正原则进行的,并且是在法律规定的条件规则和程序规则控制下进行的。综上所述,国际股票融资不仅在性质上不同于传统的投资行为(如中外合资合同行为)、贷款行为或其他类似合同行为,而且不同于国际债券融资行为。可以说,现代各国证券法对于国际证券发行与交易的规则更主要是为控制股票融资行为而设置的。

国际股票融资依照其发行与上市结构可分为不同的类型,其中我国的境外股票融资中较普遍采用的类型主要包括境内上市外资股结构、境外上市外资股结构、间接境外募股上市结构和存托证境外上市结构等几种。

境内上市外资股结构是指发行人通过承销人在境外募集股票(通常以私募方式),并将该股票在发行人所在国的证券交易所上市的融资结构。我国证券法规将依此类结构募集的股份称为”境内上市外资股”,实践中通常称为”B股”。

在我国,境内上市外资股的发行人仅限于根据《公司法》合法设立的股份有限公司;有关发行人公司章程、境内上市外资股的发行条件与审批、境内上市外资股的上市和交易制度均适用中国有关法律和法规;境内上市外资股的股票主承销人和上市保荐人应当由中国的金融中介人担任,但在承销工作上通常由国际性金融中介人 (称”国际协调人”)按照私募惯例组织;境内上市外资股的发行须根据股票发行地和国际融资惯例的要求采用信息备忘录形式并应符合其信息披露的要求,经审计的发行人会计报表(调整表)应当符合股票发行地国家会计准则的要求;此外,境内上市外资股结构在公司发起人责任、同业竞争关联交易等合同安排上也应考虑满足股票发行地法律和国际融资惯例的要求。由上可见,我国的境内上市外资股结构主要是依据我国的法律和会计准则构建的,在承销组织上采用了国际股票融资惯例中的私募方式,并在不违反中国法律的基础上遵循了国际会计准则和股票发行地的有关法律要求;但这更主要是为了满足境外投资人的投资偏好,增加其投资信心。由于多数国家的法律对于国际股票私募并没有严恪的限制,因而境内上市外资殴结构所需解决的法律冲突和障碍也较少,其结构相对简单。

总的来说我国目前的境内上市外资股在实践中仍处:广试点和不成熟阶段,影响这一结构有效发挥作用的主要因素包括外汇管制制度的制约、公司法制之不完善、因私募而形成的股权结构不合理、交易制度和信息披露制度之欠缺等等。

境外上市外资股结构是指发行人通过国际承销人在境外募集股份,并将该股票在境外的公开发售地的证券交易所直接上市的融资结构,此类募股通常采取公开发售与配售相结合的方式。我国的证券法规将依此类结构募集的股份称为”境外上市外资股”,实践中所称的”H股”、“N股”、“S股”等均属之。

我国境外上市外资股结构的特点在于:(1)其发行人为根据我国有关公司法规设立的股份有限公司,即为中国法人,但规范公司行为的公司章程已根据股票上市地法律进行了必要的补充,因而大体解决了中外法律差异;(2)其股票发行与承销通常由国际性金融机构担任主承销人和保荐人,并且按照股票上市地法律的要求采取公募与私募相结合的方式进行;(3)其招股说明书须采取股票上市地法律要求的招股章程和信息备忘录形式,并且须符合该法律要求的必要条款规则和信息披露规则;(4)经审计的发行人会计报表通过国际调整表须符合股票上市地会计准则,同时应符合中国会计准则;(5)有关发行人公司的发行申请、上市审核等行为实际受到股票上市地和发行地法律的支配,但发行人公司首先须履行中国有关的申请审批手续;(6)有关发行人公司及其股东的持续性责任、上市承诺、同业竞争关联交易和交易规则等安排应符合股票上市地法律的要求。

境外上市外资暖结构充分利用了市场所在国的外汇制度、法律制度、证券交易制度信息披露制度,采用厂国际股票融资实践中惯常的组织方式,故其发行效率和股票流动性均优于境内上市外资股

间接境外募股上市结构是指一国的境内企业通过其在境外的控殴公司向境外投资人募集股份筹资,并将该募集股份在境外公开发售地的证券交易所上市的股票融资结构。依其公司重组方式又可分为通过境外控股公司申请募集上市和通过收购境外土:市公司后增募股份两种。我国目前已在境外募股上市的上诲实业、北京控股、航天科技、中国制药等公司均采取此类结构。

在我国,间接境外募股上市是利用中外合营企业(Joint Venture)法制创造的融资工具,其基本特征在于:(1)其发行人为根据股票上市地法律要求设立或收购的境外有限责任公司,为境外法人,其公司章程与公司设立均适用相应的外国法律;(2)其股票发行申请、上市审核、招股说明书、信息披露责任、股票交易等均适用股票上市地的法律,发行人经审计的会计报表也仅采用股票上市地要求的会计准则; (3)发行人公司作为境外投资人将通过合资企业法制控股境内的企业,该类境内企业为中外合资有限公司或中外合作有限公司,其公司章程、会计准则、利润分配和境外资金投入均适用中国的有关法律;(4)根据我国目前的法律规定,间接境外募股上市虽不受计划额度制度的支配,但境内机构 (特别是国有机构)对境外控股公司的投资须取得对外经贸部的批准和许可,以境内机构控股而实施的间接境外上市还须经证券监管部门批准后方可实施。

间接境外募股上市结构充分利用了境内合资法制和境外市场所在国法制的条件,使境外投资人对境外上市公司有较强的认同感和法制信心,而其股权利益则由境外上市公司代表股东向境内的合资企业主张。依此类结构组织的国际股票融资在发行效率、股票流动性和市场表现上均优于境外上市外资股结构。

存托证(Depositary Receipt)又称”存股证”,它是由一国存托银行向该国投资者发行的一种代表对其他国家公司证券所有权的可流转证券,是为方便证券跨国界交易和结算而创制的原基础证券之派生工具。存托证所代替的基础证券通常为其他国家公司的普通股股票,但目前已扩展于优先股债券,实践中最常见的存托证主要为美国存托证(ADR)及欧洲存托证(EDR)。我国目前已在境外上市的上诲石化、上海二纺机、马鞍山钢铁等公司均采取ADR境外上市结构。

存托证结构依其具体内容可分为不同类型,例如在ADR中,一级有担保的ADR和二级有担保的ADR不具有筹资功能,而三级有担保的ADR和144A私募 ADR则具有募股筹资功能,我国公司境外上市实践中通常采用的 ADR类型多为三级ADR和144A私募ADR。概括地说,存托证境外上市结构是指一国的发行人公司通过国际承销人向境外发行的股票(基础证券)将由某外国的存托银行代表境外投资人统一持有,而该存托银行义根据该基础证券向该国投资人或国际投资人发行代表该基础证券的存托证,并且最终将所发行的存托证在该国证券交易所上市的国际股票融资方式

存托证上市结构的当事人除包括发行人和基础证券承销人之外,还包括存托银行、存托证承销人、托管银行等。这一结构的基本特征在于:(1)发行人公司通过国际承销人向境外配售的基础证券(股票)由某外国的存托银行代表境外投资人认购,并委托基础证券市场所在国的托管银行机构 (通常为存托银行的附属机构或代理行)负责保管和管理该基础证券;(2)存托银行依据基础证券通过承销人向其本国投资人或国际投资人发行代表该基础证券的存托证,每一单位存托证依发行价代表一定数量的基础证券,并将发行存托证的筹资用于认购基础证券的支付;(3)安排存托证在存托银行所在国证券交易所上市,负责安排存托证的注册和过户,同时保障基础证券在其市场所在国的可流转性;(4)由存托银行透过托管银行向基础证券发行人主张权利,并以此向存托证持有人派发股息;(5)存托银行负责向基础证券发行人质询信息,并负责向存托证持有人披露涉及基础证券发行人的信息和其他涉及存托证利益的信息;(6)存托证注销的过程通常为,首先由存托银行以回购要约通过市场向存托证持有人购回存托证,其次由存托银托通知基础证券市场的经纪商售出基础证券,再次由存托银行将购回的存托证注销,最后将基础证券售卖收入偿付存托证原持有入。由上可见,存托证上市结构是由存托银行提供金融服务的某种衍生证券发行与上市结构,存托银行在其中仅提供中介服务并收取服务费用,但不承担相关的风险。

国际股票融资的核心内容是国际股票发行,它是指符合发行条件的公司组织以筹集资金为直接目的,依照法律和公司章程的规定向外国投资人要约出售代表一定股东权利的股票的行为。根据多数国家证券法的规定,股票发行应当符合公开、公干与公正的基本原则,某些国家的法律甚至对于股票发行方式也设有概括性规定(如我国法对于股票发行方式加以列举式概括)。但总的来说,多数国家的法律对于国际股票公开发行和私募发行设有不同的规则。

股票公开发行(Public Offer),是指发行人根据法律规定,以招股章程(Prospectus)形式向社会公众投资人公开进行募股的行为,其发行程序、信息披露和有效认股之确认均受到特别法规则、要式行为规则的规制。

股票私募发行 (Placement),又称为”配售”,则是指发行人根据法律的许可,以招股信息备忘录(1nformation Memorandum)或类似形式向特定范围和特定数量的专业性机构投资人以直接要约承诺方式进行售股的行为,其发售程序、信息披露和有效认股之确定仅受到较为宽松的法律控制。

简要地说,股票公募与私募的主要区别在于:

股票公募须向证券市场所在国的证券监管部门履行股票发行申请注册、备案和审核;而股票私募通常不须向证券市场所在国证券监管部门履行发行注册申请或审核程序,或者仅须履行较为简单的注册备案程序。

股票公募依多数国家的法律须使用正式的招股章程(Prospectus),在必要条款内容、验证标准和披露程序上受到较严格的法律控制;而股票私募则仅需使用法律要求较为宽松甚至没有要求的信息备忘录,许多国家的法律对其必要内容和验证标准下设要求而交由惯例控制,其披露可以采取分别派送的方式,对其披露时间的要求也较为宽松,这使得发行准备工作大为减省。

股票公募是发行人向不特定公众发出的售股要约,其要约和有效认股之确认须遵循严格的公开性规则;而股票私募则是发行人向特定范围和特定数量的机构投资人发出的售股要约,其要约承诺原则上遵循合同法规则。

股票公募通常谋求在境外的正式证券交易所上市股票之目的,故发行人除须履行发行申请程序外,还须接受证券交易所的上市条件审核,接受上市规则的约束;而单纯的私募股票不能在正式的证券交易所上市,通常仅可在证券商交易系统或店头市场交易,其上市审核问题较为简单,一般受到惯例的支配。 为了充分利用证券市场所在国的法律条件,典型的国际股票融资(特别是在筹资规模较大的情况下)通常采取股票公募与私募相结合的方式,保障所公开发售和私募的股票共同上市,实践中称之为”公开发售与全球配售”。依此方式,发行人通过承销人在股票上市地进行一定比例的公募,又通过承销团在世界其他地区进行一定比例的私募。在此类募股中,发行人和承销人根据法律的要求需准备公募使用的招股章程和在不同地区私募使用的信息备忘录,须根据上市地法律的要求协调公募与私募的比例,须使股票公募与私募所遵循的申请审核程序和信息披露程序相衔接。按照英美等国的证券法规则,在采取公开发售与全球配售的情况下,公开发售的比例原则上不得低于同次发行总额的25-,我国香港原则上也遵循这一比例,但在实践中通常可酌情降低这一要求。

这是由股票本身的特点决定的,企业发行股票筹集的外币资本,可以大大改善企业财务结构,减轻企业财务负担,增强企业借债能力,减轻由于本币贬值而带来的外汇风险

因为只有效益好、有发展潜力,能为国外公众所接受的企业,才能以较好的价格吸引国外投资者。同时,由于企业在国外知名度和形象的提高,为企业进一步在国际资本市场上融资争取优惠利率奠定了基础。

股票的发行尤其是公募必须提供详细说明书、公司经营的重大信息,并报经国际认可的会计师事务所审核,信息的采集审计、发布所需的成本很大,且极易涉及商业秘密,给公司经营带来不便。

投资者购买股票既注重长期投资利益,也注重企业的短期表现,长期表现差的股票将被投资者从资产组合中剔除。

股票市场对上市公司永远存在兼并收购的压力。

企业国际股票融资存在较大的局限性,它只限于效益极好的企业。

国际股票融资所涉及的文件主要包括招股说明书、招股书附录文件、发行人公司章程、承销协议与分销协议收款银行协议等等;此外,发行人在公司重组或发行准备阶段为解决实质性法律障碍或股票发行障碍,往往须签署大量的公同文件和产权交易文件,它们往往被作为招股文件的基础,在招股说明书内容中加以披露。

本节所称招股说明书是对股票公开发行使用的招股章程和股票私募使用的信息备忘录的统称,它是任何类型股票发行所必不可少的基本文件,其信息披露内容与验证质量依不同国家或地区的法律要求和不同证券市场的惯例要求有所不同,而其内容又必须满足面向投资人的商业可读性要求。下面仅以典型招股章程的内容为例,对其作一简要介绍。

(一)首页与重要提示(Face and Important)

依据股票融资惯例,招股章程应于封面和其后的首页中简要载明发行人公司名称、公司注册国、住所、股票发行方式(公开发售与配售)、发行股份总额、发行价格、国际协调人、上市保荐人、主承销人、副主承销人及财务顾问;并应注明招股章程或信息备忘录性质。

根据股票上市地法律的要求,招股章程还应于首页的”重要提示”项下载明招股书及其附录文件的披露查询事项、招股章程的注册登记事项、风险因素阅读提示、认股申请手续提示、超额配售选择权及其行使、股票上市安排、对招股书注册机关和证券监管交易部门的免责提示等。

(二)概要(Summary)

本项下通常须对招股章程的最主要内容加以简要概括,以便于投资人迅速了解发行人的基本情况。该主要内容一般包括:发行人经营业务、资产物业权益、发行人经营政策与策略、发行人过去3年的营业记录(损益)、未来投资与发展计划、发行当年的盈利预测、股票发行价格市盈率(或净现值)提示、有关技术问题的附注等。概要项下还应当说明该”概要”内容摘自招股章程,并应提示投资人阅读招股章程全文。

(三)预期时间表(Expected Timetable)

本项下应载明认购股票至发行完成的时间表,其中最重要的是认购申请截止时间(Closing Day)、有效认股公布日期、退款支票寄发日期、股份交割寄发日期、股票上市交易日期:

(四)风险因素(Risk Factors)

本项下应充分披露所有可能影响拟发行股票的风险因素,主要包括对发行人可能造成不利影响的生产经营风险、原材料供应风险、市场需求风险、竞争风险,不完全投保风险、发行人所在国政治及经济环境风险、发行人所在国政府政策变动风险、发行人所在国外汇管制及汇率变动风险、发行人所在国法律与法制风险、发行人所在国法律与上市地法律差异摘录、拟发行股票的流动性及殴价波动风险等。在通常情况下,主承销人及其法律顾问要求强调披露影响发行人经营和股票品质的一切风险因素,并在风险因素项下做提示性说明,以最大限度地避免误导性责任。此项目披露往往易引起争议。

(五)释义(Definitions)

本项下通常对招股章程使用的专用名词或慨念加以明确定义,以精简招股书内容。通常的定义往往包括股票发行所涉及的当事人、发行人关联企业、有关政府机关及监管机构、股份类别、发售新股与国际配售、战略投资人、机构投资人、有关法规、重大合同与文件等。

(六)绪言(Preliminary)

本项下须依股票上市地法律的要求载明招股章程所依据的法律、发行人公司董事责任承诺、依法将公开售股的同家或地区、因在各个国际配售地未履行招股章程注册程序故不得向公众售股之声明、发行人已取得的上市批准或承诺、所售股份的过户登记机构及转让规则、募股筹资目的及发行人募股要约或邀请等。

(七)发售股份与售股条件(Proposed Share Offer)

本项下应载明拟发售股份之总额(通常称”售股建议”)、公开发售(通常称”新股发售”)份额、配售份额、国际配售地区、战略投资人购股、超额配售选择权、稳定市场措施、接纳认购的先决条件等内容。其中,股票发行价格通常已于首页披露;而接纳认购的先决条件通常为证券交易所批准上市交易和承销协议已无条件生效。

(八)股本(Share Capital)

本项下应载明发行人公司的法定股本数额、已缴足之股本数额、本次发行后的应缴足之股本数额(在经授权行使超额配售选择权的情况下还应做双重披露)、发行人公司已发行的其他类型股份、发行人于未来可预见期限内(如12个月)拟再发行的股份与限制条件等。

(九)债项(1ndebtedness)

本项下应载明截至经审计的最后会计日期时,发行人未清偿完毕的负债总额、负债结构、或有负债(即担保)、经审计的最近会计日期以来的重大债务变化、债务外汇折算等。

(十)流动资金与资金来源(1Aquidity and Financial Resources)

本项下应载明截至经审计的最后会计日期时,发行人的流动资金状况、银行贷款支持、发行人资金需求、短期债务清偿安排、募集资金运用安排等。

(十一)发行人董事及监事(Directors and Supervisors)

本项下应载明发行人公司董事及监事的姓名、国籍、住所、执行董事及独立非执行董事提示等内容。根据许多国家的法律或证交所的上市规则,海外公司的上市须有一定比例的独立人士代表中小股东担任”独立董事”。

(十二)公司及参与售股各方情况(Corporate and Parties lnvolved inthe ShareOffer)

本项下应全面列明参与国际股票发行与上市的各方当事人及其住所,且不限于页首所作的商业性披露。其当事人通常包括:发行人公司、其法定代表人及公司秘书、上市保荐人、国际协调人、牵头经办人、各承销商公司法律顾问、承销商法律顾问、财务顾问、审计师兼申报会计师、物业估值师、收款银行、股票过户登记处、发行人主要往来银行等等。

(十三)行业背景资料(Background Information)

本项下应载明影响发行人公司经营的有关地区性因素和行业性因素。这通常包括发行人所在国整体经济状况、发行人所在地区经济状况、发行人所在行业的经营状况和市场状况、发行人所在国政府对其行业的管理和主要制度、发行人所在地区和行业的未来发展等。

(十四)发行人及其附属企业之资料(Particulars of the Group)

本项目内容极为繁杂,通常须全面载明发行人及其全部附属企业,联营企业、关联企业(通常称为”本集团”)的经营情况、法律结构和财务状况。其详细项目通常包括:(1)发行人公司及其附属企业和关联企业的历史及发展;(2)发行人公司及其关联企业的重组过程及重组后的结构;(3)发行人公司及其附属企业的经营业务;(4)发行人公司及其附属企业的经营政策与策略;(5)发行人公司及其附属企业的资产权益及不动产产权;(6)发行人公司及其附属企业过去3年在国际合并报表下的损益记录及说明;(7)发行人公司与其控股股东的关系及相关的竞争关系与重大关联交易之处理;(8)发行人公司的董事、监事、高级管理人员及雇员概括资料之披露;(9)发行人公司的盈利预测与派息政策;(10)发行人公司及其附属企业的未来计划与发展前景;(11)募集资金用途及用资计划;(12)发行人公司及其附属企业经国际调整后的有形资产净值

(十五)招股书附录(Appendix)

本项目通常须对招股书所使用的种类专业性结论报告和权威性资料(如法律)分项进行全文披露或摘录。其通常的附录主要包括:(1)审计师报告及经审计的发行人公司合并会计报表; (2)发行人公司的盈利预测及审计师的审核函; (3)国际估值师的物业估值报告;(4)发行人公司及其附属企业所适用的税项管理及税法摘要;(5)对发行人所在国政治、法制、经济、外汇管制的概括性说明;(6)对发行人所在国有关重要法律法规和上市地相关法律的摘录;(7)发行人公司章程及细则的披露或摘要;(8)法定及一般资料,此项附录须依上市地法律要求对所有法定披露内容再进行一般性慨括,通常包括发行人公司、公司重组、发行人附属公司与附属合营企业、权益披露、承销安排与费用、遗产税、重大合约、知识产权、所涉诉讼、保荐人、同意函、招股书约束力、招股书注册事项等等;(9)认购股份申请表格,

如前所述,招股书附录文件的内容较为广泛,但根据多数国家证券法的要求和同际暇票融资惯例,招暇章程附录文件中最重要的是国际会计师的审计报告、盈利预测审核函、物业估值报告和发行人公司章程。

(一)国际审计报告

国际股票发行中的审计报告是指国际会计师依据股票上市地会计准则,对于发行人公司及其附属企业于审计基准日前一定年限内的资产负债状况、损益状况和现金流量状况昕出具的审计结论文件。由于国际股票发行人所在国会计准则与上市地会计‘准则通常存在差异和冲突,在目前的国际殴票融资实践中,发行人须制作双重报表并且接受双重审计。其中发行人国内报表须根据国内会计准则制作,接受国内审计;发行人国际报表(国际调整表)须根据公司财务状况和上市地会计准则(多数国家为IAS,但美国为GAAP)制作,并接受国际会计师审计。根据上市地法律的要求,国际会计师的审计报告通常被作为招股章程财务事实披露的依据,国际会计师对其审计结论和招股书使用负有证券法上的责任,经其审计的发行人财务报表之截止日距招股章程披露日依法不应超过6个月。

国际会计师的审计报告通常简要概括以下内容:(1)会计师应就申请上市公司招股书所披露的财务报表和资料是否已经审核、经何人审核、依据何种会计准则和指引规则进行审核加以声明;(2)会计师应就经审核的财务报表和财务资料是否真实、公允地显示了公司于申报期内的经营业绩和资产负债状况作出结论性声明;(3)会计师通常要明确呈报之基准,以限定审计结论据以建立的基础和假设;(4)主要会计政策与准则,会计师须分项说明公司对附属企业和各种经营业务所采取的会计政策,以及该会计政策是否符合上市地会计准则;(5)公司在审计基准日前的三个年度的合并报表利润状况及有关附注;(6)公司截至审计基准日的合并资产负债状况、有形资产净值及有关附注;(7)审计基准日之后所发生的重大事项,通常称为期后事项披露;(8)经审计的发行人会计报表国际调整表及有关调整事项与理由之附注。

(二)盈利预测审核函

盈利预测审核函是由国际会计师依据股票上市地会计准则对发行人公司及其附属企业于未来一定年限内的合并盈利预测所出具的有限审核(通常称为审阅)结论性文件、发行人公司的盈利预测通常是在承销人和国际会计师协助下依保守审慎原则编制的;根据许多国家和地区的法律,如果发行人公司未来的实际业绩与其盈利预测相差较大,并且又无法得到合理解释时,发行人公司的董事、主承销人和国际会计师均可能负误导投资者的责任。基于这一法律规则,主承销人通常通过致函要求发行人公司审慎保守地作巾盈利预测,并明确发行人公司董事对盈利预测负全责;而国际会计师则通常仅对发行人盈利预测所依据的会计准则、所采取的基准和假设做有限度的审核或审阅,而避免对盈利预测的准确性相客观可能性发表意见。

国际会计师出具的盈利预测审核函之内容往往极为简单,且含有许多限责文句, 实践中通常称之为”安慰信 (ComfortLetter)”。其主要内容通常包括:(1)会计师对发行人公司在招股书中所披露的募股后少数股东税后权益和公司盈利预测文件所依据的会计政策和计算方法是否进行了审核或审阅之声明;(2)会计师对发行人编制盈利预测寸所采用的会计政策和计算方法是否与发行人公司一贯的会计政策和基准与假设相一致之说明。

(三)物业占值报告

国际股票发行中的物业占值报告是由国际占值师依据股票上市地所接受的占值基准,对发行人公司及其控股附属企业所合法拥有的不动产和固定资产所做的价值评占结论性文件,它是参考确定股票发行价格的重要基础文件。国际物业估值报告在许多方面不同于我国的资产评估报告。首先,物业估值报告是由中立性国际估值师对发行人物业资产所作的评估结论,国际估值师独立对该估值结论负责,不须取得任何政府机构的确认;而我国的资产评估报告是由国有资产管理部门认可的评估机构对发行人资产所作的评估结论,对于国有企业资产评估之结论还必须经过国资局的批准确认。其次,物业估值的对象通常仅为发行人所拥有的不动产或物业资产,因而发行人公司的净现值须结合估值报告和审计结论确定;而我国的资产评估对象通常包括发行人的全部资产,其结论应列示公司的总资产、总负债和净资产。再次,国际物业估值通常采取审慎保守原则,其估值基准或目标在于确定评估资产的”公开市值”或”公平市值”,即买卖双方在公开市场条件下自愿接受的现金交易价值 ;而我国的资产评估通常要考虑到国有资产增值的政策,重视重置成本价格而忽视自愿市场价格。最后,国际物业估值结论通常被用作国际股票发行的定价依据或参考依据,并且须将净现值做贴现价处理;而我国的资产评占结论在法律上仅被用作股改中发起人投资折股的依据和发行人公司建账的依据。

物业估值报告的主要内容通常包括以下一些:(1)估值对象,须说明评估资产的处所及环境、其资产构成与状况、物业资产的范围与面积、其土地权利与房产权利状况等;(2)估值目的,估值师应说明本次估值的具体目的,是否包括招股章程使用和交易公布使用目的;(3)估值基准,估值师应声明其估值是以公开市场价值为基准还是采用其他评值基准,并应详细定义其估值基准;(4)估值方法,估值师应于本项下对其采用的估值方法、参考估值方法加以说明,通常采用的方法包括市场法收益法、成本重置法等;(5)假设与验证,估值师通常对其估值过程设定假设,并说明其已进行了验证,其目的在于限制占值报告的条件;(6)业权调查,估值师通常须声明其是否对评估资产进行;了产权登记调查,并须说明其评占依据的产权文件和法律意见书;(7)附注与限责文句,估值报告通常须对估值资产加以具体附注说明,并含有大量的限责说明;(8)估值结论,占值师应厂本项下详细列明全部评估资产的名称、评估基准日、发行人拥有的权益份额、资产慨况及年期、占用情况、评估价值等,这通常采取列表方式。

(四)发行人公司章程

在国际股票融资中, 由于发行人所在国与股票上市地的公司法律具有差异,因而确定发行人公司、公司机构和股东的权利义务,规范其行为主要须通过公司章程来实现,发行人公司章程是保障跨国界股权关系的最重要法律手段。但是,由于发行人所在国与股票上市地的公司法对于发行人公司章程均设有必要条款规则和准则性要求,因而仍难以避免潜在的法律冲突。为解决此类法律问题,我国的证券监管部门通过若干法律协调,发布了旨在满足两地法律要求的公司章程指引文件《到境外上市公司章程必备条款》;该必备条款在一定程度上解决了中国股份公司在香港和美国上市的公司章程规范问题,其作用类同:于各国公司法附件中的示范章程。但由于我国现有公司章程指引提供的选择性有限,而证券监管部门又偏重于将其理解为强行法条款 ,因此中国股份公司在香港和美国以外的地区上市时,还须就公司章程内容进行具体的双边协调,以满足两地法律要求。

从目前的实践来看,我国股份公司在境外募股上市所使用的公司章程除须具备《公司法》要求的必要记载事项外,还应具备以下基本内容:(1)关于外资股股份、股东和股票发行期限特许的条款;(2)关于减资、回购和购买股份财务资助的限制条款;(3)关于类别股东名册及委托变更登记的条款;(4)关于保护小股东权利和类别股东会议的条款; (5)关于董事会资产处置权限制的条款;(6)关于董事忠诚义务、善管义务、禁止权利滥用和公司高级管理人员权益披露的条款;(7)关于旨在限制同业竞争和重大利益冲突的控制股股东权利约束条款;(8)关于股东起诉权和选择国际仲裁的条款;(9)关于境外股东通知与公告的条款等。

(一)股票承销协议(Underwriting ARreement)

股票承销协议是由国际协调人、承销人与发行人公司签署的旨在承销全部拟发行股票的协议,其承销方式通常为余额包销股票承销协议在形式上与债券承销协议类同,但在内容和条款上要更为复杂,该协议通常在发行准备阶段即已定稿,但仅自路演完成并确定发行价格招股书披露日(称”开首日”)期间方正式签署。

国际股票承销协议的基本内容(除主体条款和鉴于条款外)通常包括以下一些:

(1)释义条款。本条款应对承销协议所使用的专有名词、概念、主体名称均加以定义性概括,其中股票发行数量和发行价格通常仅在释义条款和首页中具体规定。

(2)股票承销与送达股票认购名单。本条款下通常须明确发行人对承销人的分别委托、承销人在先决条件下的分别承诺、各承销人向主承销人和国际协调人送达股票认购名单的时间和方式、主承销人向发行人送达股票认购名单的时间和方式、各承销人承销责任是否具有连带性质等内容。

(3)超额配售选择权。本条款须明确发行人对主承销人行使超额配售选择权的授权、超额配售选择权的行使期限与条件、超额配售选择权适用承销协议的承诺、主承销人行使超额配售选择权的通知事项。

(4)股份证书与股权登记。本条款应明确发行人公司对有效认股之派发、股权登记之确保和证券登记机构对股权凭证之确认等事项。

(5)股款支付与承销费用。本条款须明确主承销人将股款汇入发行人在收款银行账户的时间、方式、期间利息和限制条件,还须明确主承销人和承销人有权扣收的佣金、承销费用,此外通常还应就发行人承担的其他费用加以约定。

(6)先决条件。承销协议项下全部义务的先决条件通常包括:主承销人等收到无保留意见的法律意见书,主承销人等收到无保留意见的审计报告、盈利预测审核函和同意函,招股书审验记录签署且审验工作妥当,主承销人等收到国际股票发行应有的来自政府机构或监管部门的一切批准文件,发行人公司已收到证券交易所的上市许可等;承销人分别义务的先决条件实际上具有免责意义,它通常包括:承销人经审查未发现有影响承销进行的事实情况,未发生影响本次承销的法律变更或影响持股人利益的法律变更,招股书使用的发行人公司章程得到股东大会决议的批准,证券登记机构作出确认有效认购的表示,发行股份已在证交所上市。

(7)陈述与保证。发行人公司及其董事作出的陈述与保证除包括主体合法性、募股合法性、法律文件合法性等共同内容外(通常以附表列出),还包括:发行人将负担一切所在国政府对本次股票发行可能征收的税费,发行人将采取一切必要步骤确保股票登记与上市工作按期实现,发行人公司及其职员将不另行披露和公开任何与本次股票发行有关的信息,发行人在未来约定期限内另发行股份时将接受来自上承销人的限制,发行人将遵循招股书中对募股资金运用的承诺等;承销人作巾的陈述与保证通常以附表列出,其内容主要包括承销人工体的合法性、发行承销行为的合法性、关于信息披露的承诺等。

(8)未来计划增发股份。如果发行人计划在国际股票发行后的法定期间内 增发不同类别的股份,通常须承诺接受关于增发股份时间、招股文件使用、股票发行价格和事实通知许可等方面的限制。

(9)不可抗力。本条款通常对市场不可抗力及承销人免除承销义务之效果加以约定。通常的市场不可抗力包括:囚国际或相关国的政治、经济、金融、法律、市场发生重要变化而对股票发行产生重大不利影响的情况,因国际或相关国的政治、经济、金融、法律的原因而对发行人经营、财务、发展或股票承销产生重大不利影响的情况,证券交易所的证券交易被冻结或暂停的情况等。

(10)免责条款。本条款通常对免责事件、免责事件发行时承销人的免责后果和追索责任之负担加以约定,通常的免责事件包括:因发行人提供的招股书基础资料不真实、不准确、不完整或有误导性而导致承销人受到追索的情况,因发行人违反招股书、承销协议或其他有关协议而导致承销人受到追索的情况,因发行人违反陈述与保证而导致承销人受到追索的情况,因承销人故意违约或严重疏忽违约以外的原因导致其受到追索的情况等。

(11)通知事项:本条款应规定与股票承销有关的函件传达方式、程序和传达地址。

(12)适用法律与争议解决。本条款通常须选择约定协议适用的准据法,同时须选择约定争议的解决方式,这一般是仲裁约定。除上述基本条款外,承销协议中通常还对招股文件的知识产权、专用权、承销协议权利义务不得让与、承销人之间无合伙关系、协议文本等事项加以约定。

(二)分销协议(Underwritors’Agreement)

分销协议承销商协议是指由主承销人、国际协调人和全体承销商签署的旨在明确承销团成员间权利义务关系的协议。分销协议在许多内容上与承销协议重叠,并且具有将承销协议有关权利义务进一步分解的法律意义。分销协议通常与承销协议同时签署。

分销协议的实质性内容通常包括:

(1)承销份额承诺。本条款须明确全体承销人各自承销的暇份数额、承铂义务含义(包销或余额包销等)、承销义务是否具有连带性质、工承销人调整承销份额的权利、承销人分别承诺表示等内容。

(2)送达股份认购名单。本条款须明确各承销人向主承销人传送认购名单和投资者资料的方式、最后时间、程序和要求,还须明确主承销人将认股总名单传送十发行人的时限:

(3)汇转股款。本条款须明确各承销人向主承销人汇转股款的时限(国际时限)、方式、指定存放账户,还须明确壬承销人向收款银行的发行人账户转款的最后时限、方式和存放利息归属等内容、

(4)佣金与费用.本条款应当明确工承销人和承销人有权收取的承销费标准、顾问费标准,管理费用数额、费用计算方法、费用扣收方式、配售股份加收佣金标准等。

(5)授权条款。全体承销人应于本条款中不可撤销地授权工承销人和国际协调人为其代理人,使之有权代表全体承销人签署运用收款银行账户、豁免承销限制条件、发出有关的事实通知,决定拖延或更改承销终结日、对于紧急事项酌量处理,工承销人和国际协调人根据此授权而从事的合理行为之效果将由全体承销人承担。(6)陈述与保证:各承销人应于本条款中承诺其主体之合法性、具有合法经营能力、不在限定地区之外违法发行股份、不使闻未经发行人和主承销人签署文件以外的其他拍殴材料等。

(7)固定价格。各承销人应于本条款中承诺将依据承销协议和分销协议约定的范围内,以统一的价格进行国际配售,不得以低于披露配售价的价格售股,并应保障认购人在结束日之前不以低价再行转让。

(8)通知事项,本条款应详细列明各承销人的通知地址、通知时限、通知方式、通知生效时间等事项。

(9)承销人间的关系。本条款通常要明确各承销人之间的关系不构成合伙关系,不构成合营关系,不构成连带关系或共同关系,并通常要明确各承销人仅依承销协议和分销协议负有分别承销义务,其行为仅受到承销协议和分销协议的约束。

(10)保密条款。本条款通常要求全体承销人对招股文件、股票发行条件、承销协议和分销协议之内容承诺负有保密责任。除上述条款外,分销协议中通常还包括释义条款、国际时间条款、部分失效及不可执行条款、法律适用与争议解决条款、协议文本与生效条款等。

收款银行协议(ReceivingBanker’s Agreement)是由发行人公司、主承销人及国际协调人与收款银行签署的关于委托收款银行在承销期间代收股款并对资金进行专项管理的协议。在国际股票融资中,由于认购款的收取代表着巨大的利益,而有效认购之确认和超额配售选择权的行使又有一定的期间,为避免利益冲突,股票发行当事人通常须委托独立于承销团成员之外的商业银行(一般具有良好的信誉和广泛的分支网络)担任收款银行。在法律上,收款银行应负责汇总收取有效认股之股款并对其进行专项管理,在股票发行完全结束(指超额配售选择权期限届满)后,将股款在扣除厂承销人应得的有关费用后汇转于发行人公司,但在实践中,收款银行的实际收款范围可能更为广泛;而在承销收款结束和发行人公司未将股款调回前,收款银行又实际上起到发行人存款银行的作用。 收款银行协议的内容通常包括:

(1)主体条款与鉴于条款,本条款须明确订约的三方当事人和协议订立的宗旨和价实基础,其中主承销人及国际协调人通常要求载明其代表自身和其他承销人签约。

(2)任命收款银行,发行人应于本条款中说明任命特定的银行为收款银行、设立收款账户、委托其从事代理收款工作及资金总额的专项管理等内容。

(3)认股款接收,本条款须由主承销人及国际协调人代表全体承销入承诺将殴款汇总汇入收款银行的最后时间、收款账户、汇款总额和汇款方式。

(4)股款管理,本条款须明确收款银行负责收款和保存股款的时间(即收款期间)、收款银行负责向发行人公司转款的时间(于超额配售选择权期限届满后的第一个营业日)、股票发行当事人通知收款银行转款的方法和通知程序、股票发行当事人指令付款的签字样本,收款证明文件出具与验资事项等。

(5)利息条款,本条款须明确收款银行对所收股款应支付的利息率标准(通常依支付前一日所在地的隔夜存款利率)、利息起算日与终结日、利息归属等事项。

(6)通知事项,本条款通常须明确收款银行协议全体当事人的通知送达地址和电传号码等。

(7)时间定义,本条款须对协议中使用的日期、营业日和时间加以定义,依据惯例,收付款日期通常以股票上市地国家的法定日期为准,营业日通常以股票上市地和主要配售地的银行均营业的日期为准。

(8)免责条款,本条款通常由发行人、主承销人及国际协调人确认:收款银行及其工作人员对因其履行收款义务而招致的诉讼、处罚和赔偿不承担任何责任,发行当事人应负责赔偿并使收款银行免责。

(9)不可抗力,本条款通常对协议期内的不可抗力加以定义,并通常对不可抗力发生时收款银行因之而不能履约的行为加以免责,通常的不可抗力主要包括自然灾难、政治动乱、相关国家发生战争或军事事件、相关国家处于敌对状况、法律变动和禁令、劳工纠纷、电脑或电力系统中断、收款银行不能预见也不能控制的任何其他情况。

(10)法律适用与争议解决,收款银行协议通常选择股票上市地的法律为合同准据法,争议解决通常选择准据法所在地的仲裁机构以仲裁方式解决。

上所述,国际股票发行中的法律文件虽以股票发行与承销为直接使用目的,但该类文件几乎均具有效力之持续性。其中,招股说明书及其附录文件往往具有较长的持续性承诺效力;而承销协议、分销协议和收款银行协议的效力至少也须持续至股票上市和超额配售选择权期限届满后。

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