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保证合同

保证合同指的是保证人和债权人达成的明确相互权利义务,当债务人不履行债务时,由保证人承担代为履行或连带责任的协议。保证合同主要包括以下几种情况:

一是保证人与债权人订约作为保证合同成立的典型形式;

二是保证人与债权人、主债务人共同订立合同;

三是保证人单独出具保证书。

保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务的协议。

保证合同的当事人称为保证人被保证人。根据担保法的规定,保证合同应当包括以下内容:

一、被保证的主债权种类、数额

主债务的种类是指债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债务,是给付金钱债务、交付货物债务还是付出劳务的债务。主合同的数额是指主合同的标的额。

二、债务人履行债务的期限

债务人履行债务的期限和保证人有着直接的关系。因此,债务人在合同规定的履行期限内不能履行债务时,保证人就要开始承担保证责任。

三、保证的方式

担保法规定保证方式分为一般保证和连带责任保证,连带责任保证要比一般保证的责任大,因此,保证的方式是保证人如何承担保证责任的重要问题,在订立保证合同时,应当对保证的方式作出明确规定。

四、保证担保的范围

保证担保的范围是指保证人对哪些债务承担保证责任。保证人可以在保证合同中约定保证的范围,明确是对主债务、主债务的利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用等内容的全部还是部分承担保证责任。 [1]

一、保证合同是有名合同

根据在法律上有无法定名称及内容,将合同分为有名合同与无名合同。保证合同是一种有名合同,即由法律直接规定其名称及内容的合同。法国、德国、日本对此在民法上都有明确规定,中国所颁行的担保法中对于保证合同的名称和内容也作了明确规定。

在现实的经济生活中,合同错综复杂,立法上不可能一一穷尽,全部予以定名,只能按一标准,对常见的合同关系作出规定,明确合同的名称和当事人的主要权利义务关系内容。这类在法律上有了明确规定的合同便为有名合同,如买卖、租凭、借贷、加工承揽、运输、保险等合同都属于有名合同。另外在一些单行法,职中国的《经济合同法》、《担保法》中,规定了一些更为具体的有名合同,不过这些都是民法规定的具体化,一般不有新的原则突破。

无名合同指有名合同以外的合同,即法律上没有规定其名称及内容的合同。如甲乙约定,只要乙学习勤奋,考上大学,甲便负担乙在上学期间的一切费用。无名合同的内容只要不违法,同样具有法律效力。

区分有名合同和无名合同的意义,在于处理合同纠纷时便于适用法律,有利于法律实务工作者解决纠纷。有名合同的纠纷应按法律的直接规定来处理,而无名合同纠纷的处理则可参照类似的有名合同或者根据有关合同的规定和民法的基本原则处理。

二、保证合同是从合同

根据有无主从关系,合同可分为主合同与从合同。不以他种合同为存在的前提,能自身独立存在的合同为主合同;必须以他种合同为前提的合同为从合同。保证关系是从属于主债关系而存在的,保证合同也因而具有从属性,是从属于主合同而存在的。

三、保证合同是单务合同

根据双方权利义务的有无关联性,可将合同分为双务合同单务合同。当事人双方都承担一定义务的合同,叫做双务合同。在双务合同中,当事人的权利与其义务是相互关系的,有权利必担义务,有义务也必享有权利。而单务合同则是当事人一方只承担义务不享有权利,另一方只享有权利而无须承担义务的合同,权利义务并没有关联性。保证合同便是保证人一方承担保证义务而不享有权利,主债权人只享有权利而无须承担义务的合同。保证合同是单务合同。由于合同主要是反映商品交换关系的,所以大多数合同都是双方合同,只有极少数不以商品交换为内容的合同是单务合同。保证是一种担保债权实现的合同,本质上不追求经济利益,唯以担保为目的,因而是一种较为典型的单务合同。在保证合同中,保证人只承担保证义务而没有实体上的权利,债权人只享有保证请求权而不对保证人承担义务。

四、保证合同是无偿合同

根据合同的权利有无对价的特性,可将合同分为有偿合同无偿合同。有偿合同是指享有权利必须偿付相应的代价的合同,如获取货物必须支付货款的买卖合同,使用他人财产须交付租金的租赁合同等。享有权利而不必偿付相应代价的合同,如赠与、借用、无息贷款等。保证合同是无偿合同,也即债权人享有保证请求权,而不必向保证人偿付代价。

这就是一般情况来说的,但在实际生活中,保证人也可能获得一定的好处。这主要是因为由于保证人提供保证,使债权债务关系得以顺利建立,故订立保证合同的同时,债务人出于感激和友善心理可能给予保证人一定的酬金或其他好处。但这是属于合同效力以外的问题,不属于保证合同关系的内容,因而并不影响保证合同的无偿性。

五、保证合同是诺成合同

根据合同的成立是否须以交付标的物为要件的标准,可将合同分为诺成合同实践合同。诺成合同是当事人双方就合同必要条款经协商达成一致时即为成立的合同。除当事人经协商达成一致外,还需要交付标的物才能成立的合同,称之为实践合同,或称为要物合同。诺成合同有多种,如买卖、租赁、加工承揽等,其特点在于不要求事先交付标的物,而仅意思表示达成一致即告成立。这是由这些合同的本质和目的决定的。其标的物的交付往往标志着合同的履行或完成,所以不可能作为成立时的条件要求。实践合同也有不少,如运输、保管等,除有协议外,一般还要交付运送物、保管物,否则合同就不能成立。保证合同是一种担保之债,属于比较典型的诺成性合同。其成立无须担保人交付财产,只要双方当事人意思表示一致,合同就告成立,可见,保证合同是诺成合同。

六、保证合同是附停止条件的合同

根据合同有无一定条件作为其效力发生或消灭的依据,合同可分为附条件的合同和不附条件的合同。附条件合同的所附条件实际上反映着当事人的动机和目的。这里所说的条件有停止条件和解除条件两类。停止条件是指在条件未出现时,合同的效力将停止或静止状态;解除条件是指条件出现时,合同效力随即解除。

保证合同是一种附停止条件的合同,这个条件就是债务人不履行债务。当债务人届期不如约履行债务时,即条件出现时,保证合同始发生实际效力。而在正常情况下,也就是债务人如期履行债务,即条件没有出现时,保证合同的效力则处于停止或“待发”状态。在这种情形下,虽然保证合同中的权利和义务已经确定,但债权人尚不能对保证人行使保证请求权,保证人也不必履行他所承担的代为履行义务或负连带赔偿责任。只有在债务人不履行债务的条件成就时,其间的权利义务才发生具体的法律效力。所以保证合同普遍被认为是附停止条件的合同。 [1]

《担保法解释》规定,债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

一、缔约过失

主合同不成立、无效或者被撤销时,保证合同也就丧失法律效力。我国法律规定保证人按其过错承担相应的民事责任,即缔约过失责任,其责任方式为赔偿损失(《担保法》第5条,《担保法解释》第4条后端、第7条、第8条)。其赔偿范围是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失,即信赖利益的赔偿。在主合同有效、保证合同无效的情况下,该信赖利益的赔偿表现为:

(一)缔约费用,包括邮电费用、赴订约地所支出的合理费用;

(二)准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用;

(三)债权人支出上述费用所失去的利息;

(四)丧失得到合格保证人的机会所遭受的损失。

前三项为直接损失,在所立保证为一般保证或者连带责任保证中均无区别。后一项为间接损失,在所立保证为一般保证的场合,只要未出现对债务人的财产依法强制执行无效果的事实,债权人就不存在该间接损失,保证人不负赔偿间接损失之责;在对债务人的财产依法强制执行无效果的情况下,债权人因保证合同无效而遭受该间接损失,保证人应负赔偿责任,具体数额依个案而定。在所立保证为连带责任保证场合,债务人迟延履行、不完全履行、不能履行时均产生违约责任,保证人在任何一种情况下均负相应的责任,具体数额亦需依个案而定。

在主债和保证合同均无效的情况下,保证人所负的信赖利益的赔偿,同样包括债权人的直接损失和间接损失其直接损失包括缔约费用和相应的利息,一般不包括准备接受保证人承担保证责任所支出的费用。因为在债权人明知主债无效乃至明知保证合同无效时,不应作接受保证责任的准备。这里的间接损失因主债无效而使数额相对降低,比在主债有效但保证合同无效情况下的间接损失额低。

、适用规定

为使保证合同无效、被撤销时承担缔约过失责任更具有可操作性,《担保法解释》 [2] 规定:

(一)在董事、高级管理人员违反《公司法》第16条、第149条第3项的规定,以公司财产为他人债务提供担保的,担保合同因此无效的情况下,除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任(第4条);

(二)主债有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人于债务人对主债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2(第7条);

(三)主债无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不用超过债务人不能清偿部分的1/3(第8条)。 [1]

一般保证合同

保证人:中国________公司(以下简称甲方)

法定地址:________(电话、电报挂号、电传)

被保证人:________国________公司(以下简称乙方)

法定地址:________(电话、电报挂号、电传)

根据________公司(以下简称被担保人)的申请,甲方同意承担被担保人按期偿还乙方与被担保人签订的________号合同项下的货款(或货款本息)的保证责任,甲、乙双方特订立本保证合同。

第一条 甲方的资格

甲方是中华人民共和国国家工商行政管理部门注册登记的合法法人,根据中国法律,具有独立承担保证责任的资格。

第二条 甲方的义务

甲方保证被担保人依照合同规定按期偿还全部合同项下的金额,包括主债的本息、违约金及其他负担。如被担保人不能按期偿还,甲方将承担被担保人承担的全部偿付义务。

第三条 甲方的权利

甲方在乙方未就被担保人的财产强制执行的情况下,有拒绝承担保证责任的权利。甲方有基于基础合同和保证合同产生抗辩的权利。

第四条 保证合同的期限

被合同的有效期限自被担保人与受益人签订的________号合同生效日起至被担保人还清该合同项下的全部货款(或贷款本息)及有关费用止。

第五条 适用法律

本合同市容甲乙双方选择适用的________国法律。

第六条 其他

1..合同用中文和________文写成,两种文字具有同等效力。

合同正本一式三份,由甲、乙双方及被担保人各执一份。副本一式________份,送________等有关单位各留存一份。

甲方(盖章) 乙方(盖章)

代表(签字) 代表(签字)

见证人:________

________年________月________日

房屋保证合同范本

抵押权人(甲方):

抵押人(乙方):

第一条 为确保甲方与______(以下称借款人)签订的____年____号借款合同(以下称借款合同)的履行,乙方愿意以其有权处分的位于____市(县)____区(镇)______路(街)____号____房间之房产(地产)的全部权益(以下称该抵押物,具体财产情况见抵押物清单)抵押给甲方,以作为偿还借款合同项下之借款的担保。

第二条 本抵押合同担保范围为借款合同项下之借款本金、利息(包括因借款人违约或逾期还款所计收的复利和加收的利息)、借款人应支付的违约金和赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用(包括律师费和诉讼费)。

第三条 本合同的效力独立于被担保的借款合同,被担保的借款合同无效不影响本抵押合同的效力。

第四条 本合同项下有关的评估、保险、鉴定、登记、保管等费用均由乙方承担。

抵押合同的登记

第五条 乙方不可撤销地授权甲方在本合同签订后执本合同、借款合同、购房合同及全套有关该抵押物的证明文件到有关的房地产管理机关办理抵押的登记备案手续。

第六条 乙方不可撤销地授权甲方在获得该抵押物的正式产权证明后,依有关法律法规的规定,到有关的房地产管理机关办理该抵押物的正式抵押登记手续,并将该抵押物的他项权利证书及抵押登记证明交存于甲方。

抵押物的使用和保管

第七条 乙方须保证该抵押物的合理使用,不得把抵押物用于保险条款禁止或排除的任何方式或任何目的。

第八条 未经甲方同意,乙方不得对该抵押物作出任何实质性结构改变。因乙方违反本合同所作的改变而使该抵押物产生的任何增加物,自动转为本合同的抵押物。

第九条 抵押期间,未经甲方同意,乙方不得将该抵押物转让、出租、变卖、再抵押、抵偿债务、馈赠或以任何形式处置。由此引起甲方的任何损失,由乙方承担责任。

第十条 乙方对该抵押物必须妥善保管,负有维修、保养、保证完好无损的责任,并随时接受甲方的监督检查。对该抵押物造成的任何损坏,由乙方承担责任。

第十一条 乙方负责缴付涉及该抵押物的一切税费。乙方因不履行该项义务而对甲方造成的一切损失,乙方应负责赔偿。

抵押物的保险

第十二条 乙方须在取得该抵押物____日内,到甲方指定的保险公司并按甲方指定的保险种类为该抵押物购买保险。保险的赔偿范围应包括该抵押物遭受任何火灾、水灾、地震等自然灾害及其他意外事故所导致的破坏及损毁;投保金额不得少于重新购买该抵押物的全部金额;保险期限至借款合同到期之日,如乙方不履行到期还款的义务,抵押人应继续购买保险,直至借款合同项下贷款本息全部还清为止。

第十三条 乙方需在保险手续办理完毕十日内,将保险单正本交甲方保管。保险单的第一受益人须为甲方,保险单不得附有任何损害或影响甲方权益的限制条件,或任何不负责赔偿的条款(除非甲方书面同意)。

第十四条 乙方不可撤销地授权甲方为其上述保险事项的代表人,接受或支配保险赔偿金,将保险金用于修缮该抵押房屋的损毁部分或清还本合同项下借款人所欠甲方的款项,此授权非经甲方同意不可撤销。

第十五条 抵押期内,乙方不得以任何理由中断或撤销上述保险。否则,乙方须无条件赔偿甲方因此所受的一切损失。

第十六条 乙方如违反上述保险条款,甲方可依照本合同之保险条款的规定,代为购买保险,所有费用由乙方支付。

第十七条 抵押期间,该抵押物发生保险责任以外的毁损,乙方应就受损部分及时提供新的担保,并办理相应手续。

抵押物的处分

第十八条 发生以下情况的,乙方同意甲方有权提前处分抵押物:

(一)根据借款合同的约定借款合同提前到期的;

(二)乙方违反本合同第八条、第十条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十八条;

(三)当有任何纠纷、诉讼、仲裁发生,可能对抵押物有不利影响的。

第十九条 乙方保证,在借款人不履行借款合同约定条款时,甲方有权依法就处分该抵押物的价款优先受偿。

第二十条 处分本抵押合同项下之款项,依下列次序处理:

(一)用于缴付因处理该抵押物而支出的一切费用;

(二)用于扣缴所欠的一切税款及乙方应付的一切费用;

(三)扣还根据本合同乙方应偿还甲方的贷款本息及其他一切款项。

第二十一条 处分该抵押物的价款超过应偿还部分,甲方应退还乙方。

抵押人声明及保证

第二十二条 乙方在遵守本合同其他条款的同时还作声明及保证如下:

(一)向甲方提供的一切资料均真实可靠,无任何伪造和隐瞒事实之处;

(二)准许甲方或其授权人,在任何合理的时间内依法进入该抵押房产,以便检查;

(三)乙方在工作单位、联络方式等发生变化时,须在十日内书面通知甲方;

(四)乙方在占有该抵押物期间,应遵守管理规定,按时付清该抵押物的各项管理费用,并保证该抵押物免受扣押或涉及其他法律诉讼。如不履行上述责任,须赔偿甲方因此遭受的损失;

(五)当有任何诉讼、仲裁发生,可能对该抵押物有不利影响时,乙方保证在十日内以书面形式通知甲方。

违约金

第二十三条 任何一方违反本合同任何条款,给对方造成经济损失的,应向对方支付借款合同项下贷款余额的____-违约金,违约金不足以弥补对方损失的,违约方还应就不足部分予以赔偿。

争议的解决

第二十四条 如因履行本合同而产生任何纠纷,双方应尽量友好协商解决;协商解决不成的,由甲乙双方共同选择下列方式之一:

(一)提交该抵押房产所在地人民法院诉讼解决;

(二)提交仲裁委员会裁决。

第二十五条 争议未获解决期间,除争议事项外,各方应继续履行本合同规定的其他条款。

其 他

第二十六条 双方商定的其他条款:

(一)_____________________________;

(二)_____________________________;

(三)_____________________________;

第二十七条 借款合同中的借款人按期付清合同约定的借款本息及其他费用,并履行本合同的全部条款及其他所有责任后,本合同即告终止。甲方将协助乙方到房地产行政主管部门办理抵押注销登记手续,并将抵押房产的所有权权属证明文件和收据退还乙方。

第二十八条 本合同一式____份,均有同等效力。由____方各执一份,登记机关存档一份。

抵押权人住所: 抵押人住所:

电话: 基本账户开户行:

传真: 账号:

邮政编码: 电话:

传真:

邮政编码:

甲方(公章) 乙方(盖章)

负责人(签字) 法定代表人(签字)

年 月 日 年 月 日

登记机关:

抵押登记编号:

抵押登记日期:

不成立及无效

一、 按照我国现行法的规定,保证合同可因下述原因而归于无效

(一)法人的分支机构、内部职能部门未经法人书面授权或者超出授权范围于债权人订立保证合同的(《担保法》第29条 [3] 前段,《担保法解释》第17条、第18条);

(二)主债权人一方或者债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下,提供保证的(《担保法》第30条、《担保法解释》第40条);

(三)国际机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的(《担保法》第8条);

(四)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位于债权人订立保证合同的(《担保法》第9条);

(五)董事、高级管理人员违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人债务提供担保的(《公司法》第149条第3项)。

二、对外担保合同无效的原因

(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

(二)未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供担保的;

(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外(第6条)。 [1]

签订保证合同的注意事项

企业经常在实践中会疏忽签订合同的法律风险的防范,对于保证合同应该从以下几个方面多加注意,降低企业风险和运营成本。

一、审查保证人的履约情况

1、保证人的主体资格

根据《担保法》第七条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。”这里的其他组织是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。一般包括:依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;各国有商业银行在各地的分支机构;中国人民保险公司在各分支机构;从事经营活动的科技性社会团体等。

注意以下机构不得作为保证人提供担保,否则,保证合同无效:

①国家机关不得作为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;

②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为合格证人;

③企业法人的分支机构、内部职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效。

2、保证人的保证能力

保证人以自己的名义担保当事人一方履行合同,在被担保的当事人不履行合同时,另一方有向保证人请求履行或赔偿损失的权利。保证人必须具有相应的经济赔偿能力。这是履行保证义务的必备条件。无相应的经济赔偿能力,即无保证能力。

注意从以下几方面对保证人的保证能力进行审查:

①审查保证人的财务会计报表、资产负债表等,以避免其提供的财产小于被保证的范围。

②审查保证财产的来源,确保该财产是保证人的合法财产。

③审查保证人对其提供的保证财产是否有独立的处分权限,以降低债权实现的风险。

二、明确保证人的权利义务

1、保证人的义务

保证人对保证合同的责任承担方式有两种:一般保证责任和连带保证责任。如果保证合同上未写明保证责任的承担方式,那么即认定为连带保证责任。不同的责任承担方式,对合同当事人所承担的风险大小不一。

同时保证合同中需要明确保证人所提供的保证财产的数额、违约金的比例及支付方式、这些数据必须具体明确,符合法律规定。

2、保证人的权利

保证合同中可以写明保证人基于主合同产生的抗辩权利,以防止债务人恶意躲债,保障债权人债权的实现。明确债务转让必须通知保证人,减低未知风险。

三、保证合同应采取书面形式

我国《担保法》也规定,保证人与债权人订立保证合同应当以书面形式。当事人仅有订立保证合同的意思表示,没有订立书面的保证合同的,不能认定当事人之间设立了保证法律关系。保证合同的具体形式可以有以下几种:

①保证人和债权人单独签订一份保证合同;

②在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限,并由保证人签字盖章;

③保证人在主合同保证栏内表明担保意思,并签字盖章;

④保证人向债权人递交保证书。

四、保证期限

保证期限由保证合同当事人约定或是依据法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证人在签写保证期限时应当谨慎。

五、其他事项

保证人如果有多人,应该在保证合同的其他事项中明确各自该承担的保证责任大小,避免纠纷的发生。

综上,保证合同的核心是保证人具有代为清偿债务的意思表示,所以保证人是否具备保证能力至关重要,对此,当事人在签订保证合同时必须谨慎审核。

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